Når mor og datter byder sammen – Ny afgørelse fra EU-Domstolen sætter koncernstrukturer ved tilbudsgivning under lup

24.02.26

EU‑Domstolen har den 22. januar 2026 i sag C-812/24 afsagt en interessant dom, som præciserer forståelsen af, hvordan moderselskaber kan anvende ressourcer fra helejede datterselskaber under offentlige udbud.

Dommen tydeliggør, at en tilbudsgivers henvisning til et datterselskabs ressourcer under en offentlig udbudsproces udgør brug af ”andre enheders kapacitet” efter udbudsdirektivets artikel 63. Dette gælder også, når der er tale om et fuldt integreret koncernforhold, dvs. situationer, hvor moderselskabet overlader opgavens udførelse til et 100 % ejet datterselskab.

Afgørelsen understreger, at ordregiver derfor skal have mulighed for at efterprøve datterselskabets egnethed samt fravær af udelukkelsesgrunde. Samtidig understreger afgørelsen, at formelle mangler i form af manglende indsendt ESPD for datterselskabet, ikke automatisk er diskvalificerende for tilbudsgiver.

Afgørelsen må antages også at kunne få stor betydning i forbindelse med gennemførelsen af danske udbud, hvor tilbudsgiver ofte baserer sig på andres ressourcer. Det bemærkes i den forbindelse, at udbudsdirektivets artikel 63 (med visse præciseringer) er implementeret i dansk ret, jf. udbudslovens § 144.

Sagen kort
PreZero afgav tilbud på en affaldstransport- og deponeringskontrakt og baserede sig på kapaciteten hos sit 100 % ejede datterselskab, Valor RIB, men indsendte ikke et separat ESPD for datterselskabet. En konkurrerende tilbudsgiver gjorde gældende, at dette burde føre til afvisning, hvilket den portugisiske forvaltningsdomstol tiltrådte. Sagen blev derefter indbragt for en kassationsdomstol, der var i tvivl om, hvorvidt et moder- og et datterselskab skulle anses for én økonomisk enhed, svarende til efter EU-konkurrenceretten. På dette grundlag blev sagen forelagt EU‑Domstolen.

EU‑Domstolen blev anmodet om at tage stilling til to centrale spørgsmål:

1. Udgør brug af et helejet datterselskabs kapacitet “udnyttelse af andre enheders kapacitet” i direktivets forstand, jf. artikel 63?
2. Skal manglende indsendelse af et ESPD for datterselskabet føre til udelukkelse, eller kan ordregiver kræve berigtigelse efter artikel 56, stk. 3?

Udbudsdirektivet (Direktiv 2014/24), som er den relevante baggrundsret, definerer begrebet ”økonomiske aktører” bredt og tillader efter artikel 63, at en tilbudsgiver kan støtte sig på andre enheders kapacitet, uanset den indbyrdes retlige tilknytning, idet ordregiver skal kontrollere, at disse enheder opfylder udvælgelseskriterierne og ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde.

Efter artikel 59 fungerer ESPD som et foreløbigt bevis, men udbudsdirektivet giver mulighed for, at anden dokumentation kan anvendes til at godtgøre egnethed og fravær af udelukkelsesgrunde. Artikel 56, stk. 3, giver desuden ordregiver mulighed for at kræve berigtigelse af manglende eller mangelfuld dokumentation, herunder et manglende ESPD, så længe berigtigelsen ikke ændrer tilbuddet materielt og respekterer ligebehandling og gennemsigtighed.

Dommens besvarelse af de to spørgsmål

1) Svar på første spørgsmål:

Ja. EU‑Domstolen fastslår, at et datterselskab altid er en selvstændig juridisk person, også ved 100 % ejerskab, og at moderselskabets brug af datterselskabets ressourcer derfor udgør anvendelse af andre enheders kapacitet i artikel 63’s forstand. Moderselskabet og dennes datterselskab kan altså ikke betragtes som én samlet økonomisk enhed under EU-udbudsretten.

2) Svar på andet spørgsmål:

Nej, ikke nødvendigvis. Manglende ESPD for en støtteenhed er en formel og ikke en materiel mangel. Den kan berigtiges efter artikel 56, stk. 3, hvis national ret tillader det, berigtigelsen ikke ændrer substansen af tilbuddet, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed respekteres. Ordregiver skal desuden vurdere, om anden dokumentation (fx licenser eller godkendelser) reelt dækker beviskravene.

Praktiske konsekvenser
Dommen understreger, at en tilbudsgiver, der støtter ret på et datterselskab inden for samme koncern, ikke er undtaget kravet om dokumentation for datterselskabets egnethed som støttende enhed. Den formelle selskabsretlige adskillelse mellem et moder- og et datterselskab indebærer, at datterselskabet skal betragtes som en anden og selvstændig enhed. Dommen tager derfor klart afstand fra at overføre EU-konkurrencerettens forståelse af begrebet ”økonomisk enhed”, hvorefter et datterselskabs adfærd kan tilregnes moderselskabet ved 100 % ejerskab, til EU-udbudsretten.

Dommen åbner imidlertid op for en vis fleksibilitet, da et datterselskabs manglende dokumentation for egnethed kan berigtiges, men kun hvis dette ikke ændrer tilbuddet materielt og sker i overensstemmelse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og forudsat national ret tillader berigtigelse.

Ifølge udbudslovens § 148 skal ordregiver kræve, at både ansøger, tilbudsgiver og støttende enheder dokumenterer deres egnethed ved fremlæggelse af et ESPD. I medfør af udbudslovens § 159, stk. 5 er ordregiver berettiget til efter ansøgnings-/tilbudsfristens udløb at indhente et manglende ESPD, herunder dokumentation fra den støttende enhed, medmindre denne adgang konkret er afskåret som følge af udbudsmaterialets udformning. Klagenævnet for Udbud har bekræftet denne praksis i kendelsen af 5. november 2024, Bruker Nordic AB mod Syddansk Universitet.

For tilbudsgivere:

• Datterselskaber er altid støtteenheder efter artikel 63.
• Dokumentationen, der ifølge udbudsloven skal foreligge i form af ESPD som foreløbigt bevis, skal udfyldes og afleveres for datterselskaber.
• Manglende ESPD er en formel og ikke en materiel fejl og kan derfor som udgangspunkt berigtiges, medmindre udbudsmaterialet konkret udelukker dette ved f.eks. at foreskrive, at manglende indsendelse af ESPD for støttende enhed vil medføre afvisning.
• Berigtigelsesadgangen er en ret, som ordregiver kan vælge at benytte. Den økonomiske aktør har ikke krav på at få mulighed for at berigtige sine fejl.

For ordregivere:

• Ordregiver skal identificere og kontrollere alle enheder, hvis kapacitet indgår i tilbud.
• Verifikation af udvælgelseskriterier og udelukkelsesgrunde skal foretages for hver støtteenhed.
• Ordregiver har en ret men ikke en pligt til at tillade berigtigelse af en mangel.
• Ordregiver kan vælge at tillade en berigtigelse i form af eftersendelse af et manglende ESPD, forudsat at:
  • Berigtigelsen ikke ændrer på tilbuddet,
  • Ligebehandlingsprincippet kan opretholdes og
  • Berigtigelsesadgangen ikke er afskåret som følge af udbudsmaterialets udformning

Find afgørelsen her.