Må ordregiver fastsætte et konkurrenceparameter, som kun kan opfyldes af én virksomhed?

27.06.25

Klagenævnet for Udbud fastslår i kendelse af 26. maj 2025 i ed A/S mod Lejerbo, at der ikke forelå en uberettiget konkurrencebegrænsning, når ordregiver under et offentligt udbud af en rammeaftale om levering af computere og tilbehør lagde vægt på et kvalitativt konkurrenceparameter, som kun én leverandør på det aktuelle marked kan imødekomme. Ordregiver blev således tilladt et bredt skøn ved sin fastsættelse af krav i udbudsmaterialet.

Ordregivers tildelingskriterier
Ifølge ordregivers udbudsmateriale tildeltes den udbudte rammeaftale ud fra det bedste forhold mellem pris og kvalitet, med underkriterierne Pris (45%),  Kvalitet (20%), Bæredygtighed (25%), og Brugervenlighed (10%). I relation til underkriteriet ”Bæredygtighed” blev det tillagt positiv vægt, hvis ordregiver selv kunne udskifte en nærmere angivet komponent i computerne.

Klageren, der var én ud af 3 deltagende tilbudsgivere, klagede til Klagenævnet for Udbud og nedlagde bl.a. en påstand om, ordregivers udformning af underkriteriet ”Bæredygtighed” og det tekniske kriterium om vægtning af muligheden for ordregivers egen udskiftning af en komponent favoriserede én bestemt producent. Klager gjorde derfor gældende, at dette indebar en uberettiget konkurrencebegrænsning, idet alene én tilbudsgiver var i stand til at opnå den bedst mulige vurdering af dette underkriterium.

Klagenævnets vurdering
Klagenævnet for Udbud afviste klagers påstand med henvisning til følgende forhold:

• Mulighed for udskiftning af komponent udgjorde ikke et mindstekrav,
• Vægtning af om komponent kunne udskiftes af ordregiver selv udgjorde kun en del af den samlede vurdering af de indkomne tilbud,
• Ordregiver har et vidt skøn ved sin fastsættelse af evalueringskriterier og disses vægtning,
• Ikke grundlag for at konstatere at ordregiver har tillagt mulighed for egen udskiftning af komponent uforholdsmæssig stor vægt og
• der var derfor ikke grundlag for at konstatere, at denne del af konkurrenceparameteret var usagligt begrundet.

Klagenævnet konstaterede desuden, at den påståede konkurrencebegrænsning kunne være håndteret af klager samt de øvrige tilbudsgivere, som selv kunne have valgt at indgå underleverandøraftaler med relevante producenter. Endelig konstaterede klagenævnet, at ordregiver ikke i medfør af udbudsreglerne er forpligtet til at sikre muligheden for indgåelse af en sådan aftale med en bestemt producent.

På dette grundlag konkluderede Klagenævnet, at ordregiver ikke var afskåret fra at fastsætte et konkurrenceparameter vedrørende adgang til egen udskiftning af komponent på trods af, at kun én af tilbudsgiverne (på daværende tidspunkt) kunne producere dette.

Skau Reipurths kommentarer til kendelse
På den ene side har ordregiver i henhold til fast praksis fra Klagenævnet for Udbud en bred skønsmargin ved sin fastsættelse af udbudsvilkår. På den anden side og som også henvist til i klagenævnets kendelse er ordregiver ved sin udformning af udbudsmaterialet  forpligtet til at handle i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet. En ordregiver skal være opmærksom på, at ordregiver ikke nødvendigvis handler retmæssigt ”allerede fordi” et konkurrencebegrænsende udbudsvilkår gælder ens for alle tilbudsgivere. I alle tilfælde, hvor et udbudsvilkår har til formål eller til følge at forskelsbehandle tilbudsgivere uden saglig grund, kan der foreligge en krænkelse af ligebehandlingsprincippet.

Ligebehandlingsprincippet indebærer dog ikke en forpligtelse for ordregiver til at sikre, at de fastsatte krav og kriterier i et udbudsmaterialet kan opfyldes lige godt af alle potentielle tilbudsgivere. Dette fremgår direkte af forarbejderne til udbudslovens § 2, som foreskriver følgende:

”Ligebehandlingsprincippet stiller ikke krav om, at ethvert vilkår i udbudsmaterialet skal være konkurrenceneutralt for alle aktører på markedet. En ordregiver har således ikke pligt til at sænke sine krav til en ydelse, blot fordi en eller nogle få leverandører vil kunne levere det ønskede, hvis kravene i øvrig er saglige.”

Det skal således som udgangspunkt ikke komme en ordregiver til skade, at markedet for virksomheder, der kan tilbyde ydelser, som efterlever ordregivers krav, er begrænset, så længe ordregivers krav er båret af saglige hensyn. Det forhold, at et vilkår nemmere kan opfyldes af en virksomhed frem for en anden, udgør en konkurrencefordel men ikke automatisk en usaglig konkurrencebegrænsning.

Klagenævnets kendelse i den aktuelle sag er fint i tråd med tidligere klagenævnspraksis. Ordregiver er i sagens natur nærmest til at kende sit eget behov som afspejlet ved udformningen af udbudsmaterialet. Hensynet til den frie konkurrence skal dermed altid opvejes af et lige så tungtvejende hensyn til at imødekomme ordregivers fastsatte krav, så længe disse krav ikke beviseligt er båret af usaglige hensyn.

Udgangspunktet i dansk udbudsret er, at det påhviler klageren (typisk en tilbudsgiver eller ansøger), der indgiver klage over et udbud, at bevise, at ordregiverens krav eller beslutninger er usaglige eller i strid med udbudsreglerne, herunder ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet. Som den aktuelle kendelse også er et eksempel på, kan det  være svært for en klager at løfte denne bevisbyrde om manglende saglighed, medmindre der foreligger konkrete omstændigheder, som kan føre til at bevisbyrden skifter, så det bliver ordregiveren, der skal godtgøre, at et krav er sagligt begrundet. Hvis klageren kan påvise konkrete omstændigheder, der indikerer, at et krav eller en beslutning kan være båret af usaglige hensyn eller diskrimination, kan bevisbyrden skifte til ordregiveren, som da må godtgøre, at der foreligger saglige grunde til det pågældende krav.  Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvis et krav fremstår som uforholdsmæssigt eller ikke står i rimeligt forhold til kontraktens genstand (proportionalitetsprincippet).

Nærværende kendelse er et eksempel på, at ordregiver gennem sin beskrivelse af udbuddets genstand kan gå relativt tæt på specifikke produktegenskaber, uden at dette fordrejer konkurrencen og udgør en usaglig konkurrencebegrænsning. Det kan ikke udelukkes, at klagenævnet var kommet frem til det modsatte resultat, hvis kravet om mulighed for egen udskiftning af komponenter ikke blot udgjorde et konkurrenceparameter men derimod var ophøjet til et mindstekrav.