Klagenævnet: Ordregiver håndhævede uberettiget sidetalsbegrænsning – men brød ikke ligebehandlingsprincippet

26.09.25

Klagenævnet for Udbud fastslog i kendelse af 2. juli 2025 i Nordian ApS mod Region   Hovedstadens Akutberedskab, at ordregiver på den ene side havde handlet uberettiget ved at håndhæve en sidetalsbegrænsning angivet i udbudsmaterialet, men at ordregivers tilbagemelding til klageren på et forhandlingsmøde på den anden side ikke var i strid med ligebehandlings- eller gennemsigtighedsprincippet. Da Klagenævnet under påstanden om opsættende virkning konstaterede, at klagen havde noget på sig (betingelse om fumus var opfyldt) med deraf følgende udsigt til, at klagers påstand om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge, valgte ordregiver at annullere tildelingsbeslutningen, hvorefter klagen blev tilbagekaldt.

Baggrund
Sagen omhandlede udbud med forhandling af en kontrakt om udførelse af siddende patienttransport efter udbudslovens afsnit II. Underkriteriet Kvalitet skulle vurderes på baggrund af fem delkriterier, herunder bl.a. Miljø og Implementeringsplan, der fik tildelt mellem 0 og 100 point. Det var et krav, at et delkriterie opnåede minimum 50 point for, at tilbuddet kunne komme i betragtning. Af udbudsbetingelserne fremgik det endvidere, at løsningsbeskrivelsen maksimalt burde antage 20 A4-sider, og at eventuelle dele af løsningsbeskrivelsen, der måtte overstige 20 sider, ikke kunne forventes at indgå i vurderingen.

Om processen for gennemførelse af forhandlingsmøder angav udbudsmaterialet, at forhandlingsmøderne ville indeholde drøftelser af fejl, uklarheder og potentialer vedrørende underkriteriet Kvalitet, og at ”relevante forhold” ville blive præsenteret af ordregiver i listeform.

Region Hovedstadens Akutberedskab (”Ordregiver”) holdt forhandlingsmøde med tilbudsgiverne, hvorefter Nordian (”Klager”) afgav endeligt tilbud på tre delaftaler. Klagers løsningsbeskrivelse fyldte i alt 24 sider. Den vindende tilbudsgiver afgav ligeledes endeligt tilbud, hvor løsningsbeskrivelsen fyldte i alt 22 sider.

Ved tildelingsbeslutning af 20. marts 2025 opnåede Klagers tilbud 50 point for delkriteriet Implementeringsplan samt 70 point for delkriteriet Miljø, og opgaven blev tildelt til en konkurrerende tilbudsgiver. Klager indbragte derfor en klage over Ordregivers kvalitative tilbudsevaluering. Dette førte til, at Ordregiver annullerede den oprindelige tildelingsbeslutning og traf en ny tildelingsbeslutning af 22. maj 2025, hvorefter Klagers tilbud blev erklæret som ukonditionsmæssigt, da tilbuddet under den fornyede evaluering alene opnåede 40 point for delkriteriet Implementeringsplan som følge af en overskridelse af sideantalsbegrænsningen.

Sideantalsbegrænsning (påstand 1)
Ved Ordregivers endelige vurdering blev Klagers tilbud tildelt 40 point for delkriteriet Implementeringsplan, hvorfor Klagers tilbud blev afvist som ukonditionsmæssigt. Begrundelsen for Klagers pointtildeling var, at indholdet i løsningsbeskrivelsen, der overskred 20 sider, ikke blev taget i betragtning.

Som begrundelse for, hvorfor Ordregivers afvisning af Klagers tilbud var uberettiget, henviste Klagenævnet først og fremmest til, at Ordregiver ved sin udformning af kravet om sideantal havde angivet, at begrænsningen ”bør” og ”forventes” overholdt af tilbudsgiverne. Som svar på Klagers afklarende spørgsmål om kravets forståelse gentog Ordregiver, at kravet ”forventes” overholdt.

Desuden henviste Klagenævnet til, at Ordregiver på forhandlingsmødet havde tilkendegivet, at løsningsbeskrivelsens sidebegrænsning ikke ville blive håndhævet. Dette var årsagen til, at Klagers tilbudte løsningsbeskrivelse fyldte 20 sider inden forhandlingsmødet, mens løsningsbeskrivelsen fyldte 24 sider i det endelige tilbud. Den vindende tilbudsgiver havde tilsvarende i følgebrevet til sit endelige tilbud anført, at ”sideantallet er efter aftale på forhandlingsmødet udvidet i begrænset omfang, således fylder løsningsbeskrivelsen 22 sider og indeholder besvarelse for alle krav på alle fem delaftaler.”

Endelig tillagde Klagenævnet det betydning, at Klagers tilbud ikke blevet afvist under den første evaluering, hvor tilbuddet fik tildelt 50 point, selvom løsningsbeskrivelsen fyldte mere end 20 sider.

Klagenævnet tiltrådte på denne baggrund, at Ordregivers brug af udtryk som ”bør” og ”forventes” medførte en tilstrækkelig uklarhed i udbudsmaterialet om Ordregivers håndhævelse af sideantalsbegrænsningen, hvilket ligeledes blev understøttet af udviklingen i antal tildelte point sammenholdt med indleverede sideantal. Konsekvensen af denne uklarhed var derfor, at Ordregiver burde have evalueret Klagers fulde løsningsbeskrivelse inkl. sider ud over de 20 sider med den konsekvens, at tilbuddet burde have opnået mindst 50 point, som tilfældet var under den oprindelige men annullerede tilbudsevaluering.

Ordregivers tilbagemelding under forhandlingsmøde (påstand 4)
I forbindelse med forhandlingsmødet havde Ordregiver ingen bemærkninger til Klagers tilbud, hvad angik delkriteriet miljø. Hverken i indkaldelsen til forhandlingsmøde eller under de mundtlige tilkendegivelser under selve mødet påpegede Ordregiver således forhold i tilbuddets opfyldelse af delkriteriet Miljø, som kunne/burde forbedres. Alligevel opnåede Klagers tilbud kun 70 point for opfyldelsen af dette delkriterie. Klager anførte derfor, at Ordregiver havde givet en mangelfuld og vildledende tilbagemelding, da Ordregivers manglende bemærkninger havde givet Klager en berettiget forventning om, at tilbuddet var tæt på det optimale. Hertil modtog den vindende tilbudsgiver feedback indenfor samme delkriterie.

Som begrundelse for, hvorfor Ordregiver ikke havde krænket ligebehandlingsprincippet udtalte Klagenævnet generelt, at Ordregivers forpligtelse til at behandle tilbudsgivere lige i medfør af udbudslovens § 2 ikke indebærer en pligt for Ordregiver til under forhandlingsmøderne at påpege enhver svaghed, der måtte være i en tilbudsgivers tilbud. Dog er Ordregiver forpligtet til at iagttage gennemsigtighedsprincippet, hvorfor Ordregivers tilbagemeldinger ikke må være vildledende, da tilbudsgiverne kan forventes at indrette sig herefter.

Ordregiver havde med formuleringen ”ville præsentere de relevante forhold” i udbudsmaterialet ikke påtaget sig en pligt til overfor tilbudsgiverne at identificere og tilkendegive alle væsentlige forbedringsmuligheder for hvert enkelt tilbud. Derfor fandt Klagenævnet, at Klager ikke kunne have en berettiget forventning om, at den manglende drøftelse på forhandlingsmødet om tilbuddets opfyldelse ift. underkriteriet Miljø indebar, at det ikke kunne forbedres.

Skau Reipurths kommentarer til kendelsen
Gennemsigtighedsprincippet indebærer en forpligtelse for ordregiver til at udforme et udbudsmateriale, som er klart, præcist og entydigt. Denne kendelse er endnu en kendelse i rækken, hvor Klagenævnet fastslår, at ordregiver bærer ansvaret for et uklart udbudsmateriale, og at sproglige uklarheder kan medføre en berettiget forventning hos tilbudsgivere. Det er desuden værd at bemærke, at ordregivers ageren under selve udbudsprocessen kan være med til at understøtte, at tilbudsgrundlaget fremstår som uklart og dermed uigennemsigtigt.

Formålet med at gennemføre et udbud med en forhandlingsadgang er at give ordregiver mulighed for gennem forhandling at forbedre og tilpasse de indledende tilbud til den bedst mulige opfyldelse af ordregivers beskrevne behov. Betragtning 45 til udbudsdirektivet (2014/24/EU af 26. februar 2014) angiver således, at ”forhandlingerne bør sigte mod at forbedre tilbuddene, så de ordregivende myndigheder får mulighed for at indkøbe bygge- og anlægsarbejder, varer og tjenesteydelser, der er fuldstændigt tilpasset deres særlige behov”. Trods argumenterne for Klagenævnets afgørelse i den aktuelle sag kan der generelt argumenteres for, at en tilbudsgiver, som deltager i en tilbudsforhandling, bør kunne tage ordregivers tilbagemeldinger for pålydende, og at manglende identificering af forbedringspunkter må forstås som et udtryk for, at tilbuddets forbedringspotentiale her er (stærkt) begrænset; særligt i situationer, hvor enkelte forhold er taget ud til særskilt drøftelse. I modsat fald fører forhandlinger til en vildledning af tilbudsgiverne, hvilket strider med forhandlingens formål, som netop er at forbedre tilbud, så tilbud bedst muligt imødekommer ordregivers behov.

Når det er sagt, viser den aktuelle kendelse, at måden, hvorpå ordregiver beskriver forhandlingsproceduren i udbudsmaterialet, har afgørende betydning for, hvordan tilbudsgiver skal forholde sig til ordregivers udmelding under forhandlinger. Har ordregiver ikke direkte forpligtet sig til at ville påtale alle væsentlige forbedringsmuligheder, kan tilbudsgiver ikke regne med, at ordregiver påpeger alle (væsentlige) tilpasningsmuligheder, som kan forbedre tilbuddets placering under evalueringen.

Er du ordregiver og overvejer at benytte udbud med forhandling med nærmere specifikke begrænsninger, skal du være opmærksom på følgende:

• Udbud med forhandling kan kun anvendes i visse situationer, nemlig når et udbud uden en forhandlingsadgang ikke kan føre til et tilfredsstillende resultat for ordregiver.
• I tilfælde af en klagesag skal ordregiver godtgøre, at en forhandlingsadgang er nødvendig for at få et tilfredsstillende resultat.
• Ved fastsættelse af objektivt målbart kriterie (som her: sideantalsbegrænsning) i udbudsmaterialet skal betydningen heraf formuleres klart og sikkert, da sproglige uklarheder kan medføre en berettiget forventning hos tilbudsgiver.

Er du tilbudsgiver, som deltager under et udbud med forhandling, skal du være opmærksom på følgende:

• Ordregivers beskrivelse af forhandlingsproceduren i udbudsmaterialet har betydning for indhold, rækkevidde og konsekvens af de tilbagemeldinger, som tilbudsgiver modtager fra ordregiver.
• Du skal altid være varsom med at ”slutte modsætningsvis”, idet ordregivers manglende fremhævelse af mangler eller forbedringspunkter i tilbuddet ikke nødvendigvis kan sidestilles med et manglende forbedringspotentiale.
• Er du i tvivl om rammer for forhandlinger, kan du med fordel stille spørgsmål hertil under udbudsprocessen.
• Er du i tvivl om rækkevidde af ordregivers konkrete tilbagemelding under et forhandlingsmøde, kan du anmode ordregiver om en uddybning.