Klagefrister og begrundelseskrav ved tildeling af kontrakt ved udbud efter udbudslovens afsnit IV

30.05.25

Klagenævnet for Udbud fastslår i en kendelse af 10. april 2025, at der er forskel på begrundelseskravet ved tilbudsindhentning i henhold til udbudslovens afsnit IV (og tilbudsloven) og udbud omfattet af udbudslovens afsnit II og III. Ved tilbudsindhentning i henhold til udbudslovens afsnit IV, begynder klagefristen at løbe, selvom tildelingsbeslutningen ikke indeholder en ”sædvanlig” begrundelse.

Baggrund
Den 1. oktober 2023 indhentede en ordregiver (”Ordregiver A”) i henhold til udbudslovens afsnit IV (om offentlige indkøb under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse) tilbud vedrørende en it-ydelse i form af en MDR-service (Managed Detection and Response-service), der skulle integrere med Ordregiver A’s eksisterende Azure Sentinel-løsning og øvrige Microsoft sikkerhedsprodukter.

Ved tilbudsfristens udløb den 13. oktober 2023, havde Ordregiver A modtaget indledende tilbud fra tre virksomheder (”Tilbudsgiver B”), (”Tilbudsgiver C”) og (”Tilbudsgiver D”).

Efter de tre tilbudsgivere havde afgivet endelige tilbud, meddelte Ordregiver A ved tildelingsbeslutning af 6. november 2023, at Tilbudsgiver D ville blive tildelt kontrakten.

Den 15. november 2023 klagede Tilbudsgiver B til Ordregiver A over tildelingsbeslutningen.

Den 16. november 2023 skrev Ordregiver A til Tilbudsgiver B som opfølgning på klagen, bl.a. ”For god ordens skyld skal jeg bekræfte at kontrakten endnu ikke er tildelt og underskrevet.”

Den 23. november 2023 indgik Ordregiver A kontrakt med Tilbudsgiver D.

Sideløbende blev der i perioden fra den 27. november 2023 til den 7. marts 2024, korresponderet og afholdt møder mellem Ordregiver A og Tilbudsgiver B vedrørende Tilbudsgiver B’s tilbud og evaluering mv.

Den 16. april 2024 indgav Tilbudsgiver B klage over Ordregiver A til Klagenævnet for Udbud, idet Tilbudsgiver B bl.a. gjorde gældende at Ordregiver A ikke rettidigt havde underrettet Tilbudsgiver B om, at Ordregiver A endeligt havde indgået kontrakt med Tilbudsgiver D. Ordregiver A nedlagde påstand om sagens afvisning med den begrundelse, at klagen var indleveret til Klagenævnet efter udløb af klagefristen på 45 kalenderdage, jf. lov om Klagenævnet for Udbud (”klagenævnslovens”) § 7, st. 4, nr. 1.

Begrundelseskravet i Klagenævnsloven § 7, stk. 4, nr. 1
Klagenævnet tog derfor indledningsvis stilling til, om klagefristen var begyndt at løbe på tidspunktet for Ordregiver A’s orientering om konkurrencens udfald.

Begrundelseskravet for tilbudsindhentning i henhold til udbudslovens afsnit IV, er reguleret i Klagenævnsloven § 7, stk. 4, nr. 1, der også finder anvendelse på udbud efter tilbudsloven.

Det følger af Klagenævnsloven § 7, stk. 4, nr. 1., at klager over overtrædelse af udbudslovens afsnit IV (og tilbudsloven) skal indgives til Klagenævnet inden:

”45 kalenderdage regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har underrettet de berørte tilbudsgivere om, hvem ordregiveren har besluttet at indgå kontrakt med, hvis underretningen indeholder en begrundelse for beslutningen, (…)”

[Vores understregning].

Begrundelseskravets detaljeringsniveau
Det er en forudsætning for at klagefristen begynder at løbe, at ordregiverens underretning af de berørte tilbudsgivere indeholder en begrundelse for beslutningen. Begrundelsen er nødvendig for at sikre, at en forbigået tilbudsgiver har tilstrækkelig information til at vurdere, om der er anledning til at indgive en klage.

Af forarbejderne til klagenævnsloven fremgår bl.a. at det ikke er et krav, at ”begrundelsen lever op til begrundelseskravet i § 171, stk. 4.”

Det bemærkes, at begrundelseskravet i udbudslovens § 171, stk. 4 gælder for udbud omfattet af udbudslovens afsnit II og III. En opfyldelse af dette begrundelseskrav forudsætter, at ordregiver over for tilbudsgivere, som har afgivet et antageligt tilbud, oplyser om det vindende tilbuds karakteristika og fordele set i forhold til det afviste tilbud og navnet på den vindende tilbudsgiver. I medfør af fast klagenævnspraksis kan begrundelseskravet i § 171, stk. 4 ikke opfyldes ved alene at give tilbudsgivere oplysning om de tildelte point.

Klagenævnet konkluderede, at Ordregiver A’s underretning om tildelingsbeslutningen, der kun indeholdt oplysning om pointtildelingen, udgjorde en tilstrækkelig begrundelse i den pågældende sag. Klagenævnet fandt dermed, at der gælder et lempeligere begrundelseskrav ved tilbudsindhentning i henhold til udbudslovens afsnit IV end efter udbudslovens afsnit II og afsnit III.

Klagefristen
I den pågældende sag, indgav Tilbudsgiver B en klage til Ordregiver A den 15. november 2023.  Først den 16. april 2024 indgav Tilbudsgiver B en klage over Ordregiver A til Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet konkluderede, at klagefristen var udløbet ved klagens indbringelse den 16. april 2024.

Klagenævnet lagde vægt på, at klager over overtrædelse af udbudsreglerne skal indgives til Klagenævnet for Udbud samt at det for ”en rimeligt oplyst og påpasseligtilbudsgiver må have stået klart”, at Ordregiver A ikke havde tilbagekaldt tildelingsbeslutningen, uagtet at Tilbudsgiver B havde klaget til Ordregiver A, som i den forbindelse havde meddelt at kontrakten ikke var blevet tildelt og underskrevet.

Tilbudsgiver B, gjorde bl.a. gældende, at Ordregiver A’s fremgangsmåde ”strider mod principperne om gennemsigtighed og ligebehandling i udbudslovens § 2 samt god forvaltningsskik i øvrigt, idet Dubex blev holdt i den tro, at kontrakttildelingen afventede behandlingen af klagen.”

Klagenævnet tog ikke stilling til anbringendet om, at Ordregiver A havde tilsidesat god forvaltningsskik, hvilket skyldes, at Klagenævnet for Udbud ikke har kompetence til at tage stilling til, hvorvidt en ordregiver har tilsidesat god forvaltningsskik jf. Klagenævnsloven § 10, stk. 1.

Skau Reipurths perspektiver
En ordregivers orientering om de tildelte point uden en begrundelse for grundlaget for pointtildelingen kan vanskeligt sætte en tilbudsgiver i stand til at bedømme, hvorvidt der er grundlag for at indgive en klage over tilbudsevalueringen.

Uanset om et udbud gennemføres efter udbudslovens afsnit II og afsnit III eller afsnit IV synes formålet med begrundelseskravet at være det samme; nemlig at sætte en forbigået tilbudsgiver i stand til at bedømme, om der er grundlag for at udfordre en ordregivers beslutninger, herunder afdækning af behovet for indbringelse af en klage for Klagenævnet for Udbud.

På denne baggrund kan det undre, at begrundelseskravs indhold er forskelligt alt afhængig af lovgrundlaget. Det skyldes formentlig den omstændighed, at tilbudsindhentning i henhold til udbudslovens afsnit IV udgør en lempeligere proces end udbud omfattet af udbudslovens afsnit II og afsnit III. Med henvisning til Klagenævnets seneste kendelse kan det konstateres, at denne lempelighed også synes at slå igennem i forhold til begrundelseskravet, som kan opfyldes af ordregiver ved blot at orientere de forbigåede tilbudsgivere om de tildelte point fordelt på de forskellige underkriterier uden nogen redegørelse for grundlaget for pointtildelingen.

Konsekvensen af det lempelige begrundelseskrav ved udbud efter udbudslovens afsnit IV er, at der består en risiko for, at forbigåede tilbudsgivere ikke ud fra de oplyste point alene er i stand til at vurdere, om udfaldet af tilbudsevalueringen er korrekt. Det skyldes, at en vurdering af resultatets lovlighed forudsætter, at tilbudsgiverne får en indsigt i de konkrete omstændigheder, som fører til de tildelte point. Den manglende detaljerede begrundelse kan derfor føre til, at tilbudsgivere ikke forstår udfaldet af konkurrencen og derfor ser sig nødsaget til at klage til Klagenævnet for Udbud på et mangelfuldt grundlag; klager som måske kunne være undgået, hvis tilbudsgivere havde fået en fyldestgørende og dækkende begrundelse for pointtildelingen.

Husk

• Klager over overtrædelse af udbudsreglerne skal indgives til Klagenævnet for Udbud inden for klagefristen – indlevering af en klage til ordregiver afbryder ikke klagefristen,
• Ordregiver er underlagt et forskelligt begrundelseskrav afhængig af, om udbud gennemføres efter udbudslovens afsnit II eller afsnit III eller tilbudsindhentning i henhold til udbudslovens afsnit IV og tilbudsloven,
• Ønsker ordregiver, at klagefristen for klager over udbud omfattet af udbudslovens afsnit IV skal begynde at løbe ved ordregivers underretning om tildelingsbeslutning, skal underretningen være ledsaget af oplysning om de tildelte point (der er ikke krav om begrundelse for pointtildelingen),
• Ordregiver er ikke forpligtet til at oplyse om de tildelte point ved tilbudsindhentning i henhold til udbudslovens afsnit IV, medmindre tilbudsgiver anmoder om en begrundelse,
• Klagenævnet for Udbud har ikke kompetence til at tage stilling til, hvorvidt en ordregiver har tilsidesat god forvaltningsskik jf. Klagenævnsloven § 10, stk. 1.