Nyeste afgørelser om nedskrivning af entreprenørgarantier i forbindelse med entreprenørens konkurs og gennemførelse af stadeforretning

23.02.23

Der foreligger nu to nye sagkyndige beslutninger om stillet sikkerhed, som bidrager til klarlæggelsen af retsstillingen i forhold til afleveringsnedskrivning af entreprenørgarantier.

Tidligere retspraksis
Nedskrivningen af entreprenørgarantier er baseret på afleveringstidspunktet.

Når entreprenøren går konkurs inden aflevering, indtræffer afleveringstidspunktet aldrig, og der er derfor behov for at fastsætte udgangspunktet for garantinedskrivningerne på andet grundlag.

Højesteret har i U2019.446H fastslået, at gennemførelse af en stadeforretning ved syn og skøn udmeldt af Voldgiftsnævnet efter en entreprenørs konkurs måtte sidestilles med aflevering i relation til garantierklæringens vilkår om nedskrivning ”under de foreliggende omstændigheder”. Højesteretsafgørelsen vedrørte ikke afleveringsnedskrivningen fra 15 % til 10 %, men den efterfølgende nedskrivning fra 10 % til 2 % ét år efter afleveringstidspunktet.

Ved en efterfølgende sagkyndig beslutning af den 6. oktober 2020 tog den sagkyndige konkret stilling til afleveringsnedskrivningen fra 15 % til 10 %. Den sagkyndige besluttede, at ”stadeforretningen […] må […] sidestilles med aflevering i relation til garantiens vilkår om nedskrivning”, hvorefter entreprenørgarantien blev anset for nedskrevet til 10 %.

Det skal tilføjes, at retspraksis alene har behandlet tilfælde, hvor stadeforretningen gennemføres ved syn og skøn udmeldt af Voldgiftsnævnet, jf. AB 18 § 66. Retsvirkningerne af en registreringsforretning, som den hævende part har indkaldt til jf. AB 18 § 63, stk. 2, er derfor uafklaret, herunder i hvilket omfang det har betydning, om der er enighed mellem parterne om stadet.

Bygherrens dilemma
Den sagkyndiges direkte anvendelse af princippet fra højesteretsafgørelsen, også i forhold til afleveringsnedskrivningen, har skabt en meget kritisk situation for bygherren, som netop i tilfælde af entreprenørens konkurs inden aflevering står i en situation, hvor tabet meget ofte overstiger 15 %.

Bygherren står over for et dilemma. På den ene side risikerer bygherren at blive mødt med en påstand fra garanten om afleveringsnedskrivning, hvis der er gennemført stadeforretning før anmodning om udbetaling under entreprenørgarantien er fremsat. På den anden side risikerer bygherren, at tabet ikke kan sandsynliggøres tilstrækkeligt, hvis ikke der er gennemført stadeforretning. Det skal dog bemærkes, at gennemførelse af en stadeforretning ikke er en betingelse for udbetaling, og at sandsynliggørelse af tabet også kan ske på anden måde.

I praksis er dilemmaet blevet håndteret ved, at bygherren, forud for gennemførelse af stadeforretningen, indgik aftale med garanten om, at garanten afstod fra at påberåbe sig afleveringsnedskrivning, eller alternativt ved, at bygherren anmodede om udbetaling under garantien, hvorefter fristen for begæring af sagkyndig beslutning blev suspenderet på tilvejebringelse af nødvendig dokumentation, herunder en stadeopgørelse.

Sådanne forhåndsaftaler og suspensionsaftaler er typisk uproblematiske at indgå med garanten, da også garanten har en betydelig interesse i, at der tilvejebringes dokumentation for det påberåbte tab.

Det er dog ikke alle aktører på markedet, som har været opmærksomme på retstilstand, og der foreligger derfor ofte situationer, hvor bygherren har gennemført en stadeopgørelse, før der er fremsat anmodning om udbetaling under entreprenørgarantien, og uden at der er indgået forhåndsaftale herom med garanten.

To nye sagkyndige beslutninger
Denne situation forelå i to tilfælde, hvor vi på vegne af en garant har begæret sagkyndige beslutninger om stillet sikkerhed.

Disse to sagkyndige beslutninger foreligger nu som bidrag til afklaring af retstilstanden.

De faktiske omstændigheder var meget tilsvarende og kan forenklet gengives således:

• Entreprenøren var gået konkurs inden aflevering.
• Bygherren havde varslet et krav over for garanten, men ikke anmodet om udbetaling.
• Bygherren gennemførte herefter en stadeforretning ved syn og skøn udmeldt af Voldgiftsnævnet.
• Efter modtagelsen af stadeopgørelsen fremsatte bygherren anmodning om udbetaling af de fulde 15 % under entreprenørgarantien.

Fhv. højesteretsdommer, fhv. formand for VBA’s præsidium og medlem af AB-udvalget Niels Grubbe var udmeldt som sagkyndig og fastslår i beslutningerne:

• ”Under disse omstændigheder var konkursboets ret og pligt til at færdiggøre entreprisen ophørt, og entreprenørens arbejde måtte derfor anses for afsluttet i den stand, som blev konstateret ved stadeopgørelsen. Herefter finder den sagkyndige, at det må følge af Højesterets praksis, at stadeforretningen sidestilles med aflevering i relation til vilkårene om nedskrivning.”
• ”Dette indebærer, at entreprenørgarantien herefter blev nedskrevet fra 15 til 10 %.”
• ”Træk på garantien, der er sket forinden, berøres dog ikke af nedskrivningen.”
• ”Det er derfor dernæst spørgsmålet, hvornår i forløbet af ophævelse, stadeforretning og stadeopgørelse nedskrivning ”herefter” er sket, samt hvad der kræves for, at der kan anses være sket træk på garantien forinden.”
• ”Da situationen ved en stadeforretning først afklares med stadeopgørelsen, må man med ”aflevering har fundet sted” sidestille modtagelsen af stadeopgørelsen, således at bygherren i snæver forbindelse hermed kan anmelde sit udbetalingskrav på grundlag af stadeopgørelsen, uden at det rammes af nedskrivningen.”

Der er herudover støtte til forståelsen af ”i snæver forbindelse” i de to beslutninger:

• I den første situation forelå der flere supplerende stadeopgørelser. Bygherren fremsendte anmodning om udbetaling af garantien fire arbejdsdage efter modtagelsen af den første stadeopgørelse. Den sagkyndige fandt, at allerede fordi Bygherren havde anmodet om udbetaling ”kort efter modtagelsen af den første stadeopgørelse” og inden modtagelsen af den endelige stadeopgørelse, så kunne entreprenørgarantien ikke anses for nedskrevet fra 15 % til 10 %.
• I den anden situation forelå der alene én stadeopgørelse. Bygherren fremsendte anmodning om udbetaling af garantien 13 arbejdsdage (foruden arbejdsdagene mellem jul og nytår) efter modtagelsen af stadeopgørelsen, hvilket den sagkyndige ikke anså som i tilstrækkelig ”snæver forbindelse”, og entreprenørgarantien blev derfor anset nedskrevet til 10 %.

Retstilstanden herefter
Der kan på dette grundlag udledes følgende retstilstand:

• Gennemførelse af stadeforretning i tilfælde af entreprenørens konkurs bliver anset som en aflevering med deraf følgende afleveringsnedskrivning af entreprenørgarantier.
• Det afgørende tidspunkt er ikke gennemførelse af staderegistreringen, men bygherrens modtagelse af stadeopgørelsen.
• Bygherren kan dog kræve udbetaling under entreprenørgarantien uden at blive ramt af afleveringsnedskrivning, hvis bygherren fremsætter udbetalingsanmodningen til garanten ”i snæver forbindelse” med modtagelsen af stadeopgørelsen.
• Fire arbejdsdage er tilsyneladende i tilstrækkelig ”snæver forbindelse”, mens 13 arbejdsdage (og en juleferie) ikke er det.
• Bygherrens forudgående varsling af krav over for garanten har ingen retsvirkning, og der lægges dermed ingen vægt på garantens indretningshensyn.

Skau Reipurth bemærker
Det er bemærkelsesværdigt, at synspunktet om afleveringsnedskrivning ved gennemførelse af staderegistrering fastholdes så klart i netop konkurssituationerne, som er helt uden for bygherrens kontrol i modsætning til andre situationer, hvor bygherren ophæver en entrepriseaftale.

Herudover har bygherren i konkurssituationerne endnu større behov for sikkerhed for sit tab end i øvrige situationer, og det kan fremstå som om, at den bygherre, som sikrer behørigt bevis for stadet, straffes for sin ordentlighed.

Dette imødegås til dels ved, at den sagkyndige tillader bygherren at kræve udbetaling af de fulde 15 % under en entreprenørgaranti også efter modtagelsen af stadeopgørelsen, dog forudsat at udbetalingsanmodningen fremsættes i snæver forbindelse med modtagelsen heraf.

Det er her særligt bemærkelsesværdigt, at det tidsrum, som den sagkyndige giver Bygherren til at fremsætte sin udbetalingsanmodning, er endda meget kortere end de tre måneder, som der gives bygherren til at fremsætte krav under entreprenørgarantien i tilfælde af entreprenørens ophævelse af entrepriseaftalen, jf. AB 18 § 9, stk. 8.

I kraft af at bygherrens varsling af garanten ikke blev tillagt retsvirkning er det også bemærkelsesværdigt, at garantens indretningshensyn ikke længere synes at være af betydning for garantinedskrivningen, som det ellers tidligere har været udledt af højesteretsafgørelsen.